工程总承包热潮下的几点冷思考

2016年5月20日,住房城乡建设部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市[2016]93号,以下称“2016若干意见?#20445;?#26126;确提出“建设单位在选择建设项目组织实施方式时,要优先采用工程总承包模式,特别是政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式”。

此后,各级地方政府,先后出台相关配套政策,大力推进工程总承包建设模式的发展。在短短三年多时间,工程总承包已经逐步成为一种主流建设模式,从传统石油、化工、电力能源领域到市政、医疗、学校等民建领域,无不热衷于工程总承包建设模式。

笔者从事工程总承包法律服务近十年,见证了工程总承包从默默无闻到耳熟能详,对于此次工程总承包的发展,充满期待和热情,但笔者深知,工程总承包的发展并非越快越好,工程总承包也并非万能的,不可盲目跟风,工程总承包的热潮之?#26657;?#20276;随着诸多隐患……

01

“一刀切”式推广工程总承包带来重大隐患

相对于平行发包模式,工程总承包具有其自身特有的优势,但并非所有工程建设项目都适合工程总承包建设模式。通常,工程总承包适用于功能需求明确、标准化程度较高、设计施工和采购需高?#28909;?#21512;的建设项目;相反,功能需求不明确,标准化程度较低,个性化要求高的建设项目,难以发挥工程总承包建设模式的优势。对于以土建安装工程为主的建设项目,勘察设计、施工、采?#21644;?#20840;是可分割的,相互之间的交融要求不高,采取工程总承包模式,不仅无法达?#25945;?#39640;建设效率,控制工程成本的目的,反而可能带来?#22909;?#25928;果。

在此次工程总承包推广热潮?#26657;?#24456;多政府投?#24335;?#35774;单位不考虑工程性质和项目实?#26159;?#20917;,盲目跟风,“一刀切?#20445;?#23545;于完全不适合的工程采用工程总承包模式。

这些工程,在签订工程总承包合同时,由于依据的可研报告、方案设计或初步设计文件深度不够,在合同执行过程?#26657;?#23545;工程相关建造范围和标准可能产生重大偏差,不利于项目的推进,为工程埋下重大隐患。

02政策推动先天不足,立法?#31508;?#21046;约工程总承包健康发展

截止目前,我国暂无工程总承包专门性法律法规。2019年5月,住建部公布了《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见稿,该管理办法一旦生效,将成为我国工程总承包领域唯一法规性文件,但该管理办法生效时间尚未可知,即便生效,效力层级较低,且其适用范围仅限于“房屋建筑及市政基础设施项目”。同时,与工程总承包相关的《建筑法》《合同法》涉及工程总承包相关规定的条款较少,?#23545;?#26080;法满足工程总承包发展实践的需要。

最高人民法院针对建设工程合同纠?#35013;?#20214;的审理,先后出台了若干司法解释,但,这些司法解释均适用于建设工程施工合同纠?#35013;?#20214;的审理,并非针对工程总承包合同纠?#31069;?#19981;能直接指导工程总承包合同纠?#35013;?#20214;的审理。

近年来,在工程总承包立法?#31508;?#30340;现状下,为推进工程总承包的发展,住建?#32771;?#21508;地方省、市住建厅先后出台工程总承包相关政策,鼓励和指导工程总承包市场的发展。

但这些政策的效力层级较低,无法直接作为审判依据,且,不同政策之间存在较大的差异,在实践中存在诸多困扰,工程总承包政策虽多,但先天不足,无法从根本上解决工程总承包立法?#31508;?#30340;问题。

法律不健全,对有关市场主体开展工程总承包业务带来了较大的合规风险,极大制约了工程总承包的健康发展。并且,随着工程总承包模式的大量推广,可以预见,未来一段时间,工程总承包相关合同纠纷将呈现井喷态势,将对工程总承包合同纠纷的审理带来重大挑?#20581;?/p>

03政府对建设项目的监管模式僵化

无法适应工程总承包的发展2016年若干意见鼓励政府投资项目采用工程总承包建设模式,由于政府投资项目的?#24335;?#26469;源于国家财政,故国家对政府投资项目的工程建设实施严格的管控。传统的管控模式是建立上平行发包基础上的,与工程总承包模式存在较大的冲突,工程造价审计是最为突出的问题。对于工程总承包项目的计价模式,国际上以固定总价模式为主。固定总价模式能够最大限度发挥工程总承包价值的一种计价模式,有利于建设单位控制工程造价,有利于总承包单位充分发挥积极性,提高效率,优化设计。

在政府投资项目?#26657;?#20316;为建设单位的政府部门,为规避自身的审计风险,往往一方面?#32423;?#35745;价方式为固定总价,同时?#34935;级?#20197;“审?#24179;?#35770;”作为工程结算依据,导致在执行中产生较大争议,对总承包单位带来重大结算风险。

传统的平行发包模式下,政府投资项目的建安工程采用工程量清单计价模式,审计机构依据清单计价规范、工程合同及施工图,对工程造价进行审计,以?#30784;?#37327;”审计为主。

这种审计思维运用到工程总承包模式下,仍然对工程结算?#30784;?#37327;”审核,随意突破工程总承包合同的?#32423;ǎ?#19982;工程总承包相关原则是根本不符的,违背了实施工程总承包建设模式的实际意图,无法真正发挥工程总承包建设模式的作用和价值。

04最低价中标盛行难以最大程度发挥工程总承包的价值

近年来,最低价中标一直困扰着招标投标市场,其弊端越来越被社会大众认知,有关部门也出台了一些纠偏政策,但成效不大,最低价中标仍然被广泛滥用。最低价中标在传?#31216;?#34892;发包模式下,已经对工程施工发包、设备采购等带来了非常重大的?#22909;?#24433;响,导致“劣币驱良币?#20445;?#25104;为建设工程质量、安全、法律纠纷隐患的重要来源。

在工程总承包模式下,通过最低价中标方式选择工程总承包单位,将带来更为严重的不利后果。相较于平行发包模式,工程总承包项目在招标时,边界条件更加难以量化,不同的设计方案和工艺路线,不同的设备选型和技术标准,将直接影响工程质量和性能,工程造价也存在巨大差异。

如果,招标人只是按报价最低来确定中标人,其后果必然是无法选择最优的报价方案和靠谱的总承包单位,最终不利于项目建设。

特别近年来,大量工程企业出于业务转型的需要,在缺乏任何工程总承包项目?#23548;?#21644;经验的情况,盲目报价,以低价策略,?#32769;?#30446;,占市场,中标后不?#36130;?#32422;精神,通过各种方式?#30772;?#24314;设单位做出妥协,或偷工减料,建设低质工程。这些现象进一步扰乱了市场次序,不利于工程总承包市场的健康发展。

05工程企业契约精神缺工程总承包的“交钥?#20303;?#29702;念落空

工程总承包又称“交钥?#20303;?#24037;程,其核心理念是:建设单位“花钱买省心?#20445;?#21363;在工程总承包模式下,建设单位提出功能需求,向总承包单位购买专业服务,总承包单位根据功能需求,完成勘察设计、施工、采购、调试等工作,向建设单位交付符合合同?#32423;?#30340;工程。在这个过程?#26657;?#26159;否能真正做到“交钥?#20303;保?#26377;三大核心要素,即价格是否可控(固定总价)、工期是否可控(固定工期)、性能要求是否达标(质量合格),只有这三大要素实?#33267;耍?#24314;设单位才能真正享受到“交钥?#20303;?#30340;服务,工程总承包的价值才能得到最大的认可。

这三大要素?#26657;?#26368;为核心的又在于价格是否可控,总承包?#22871;?#20026;勘察、设计、施工、采购一体化的供应商,理应承担绝大部分的工程造价控制责任,如果工程总承包模式下的价格不可控,便失去了工程总承包存在的价值。

实现上述价值,需要总承包单位具备足够的风险承担意识和相应的风险承担能力,坚守契约精神;如果工程总承包商不具有风险承担意识和能力,而是以“包工头”的思维承接总承包项目,抛弃契约精神,最终将极大影响建设单位采用工程总承包建设模式的积极性,不利于工程总承包的长远发展。

国内工程总承包的现实?#26657;?#30001;于最低价中标的滥用,总承包商低价中标后,往往不?#36130;?#32422;精神,并非着力发挥工程总承包提高效率和节约成本的优势。

而是仍然守着平行发包模式下的思维,抱着“只能挣,不能陪”的理念,对于设计变更、工期延误等导致的费用超支,均通过各种方式要求建设单位予以承担,否则便以工期作为要挟建设单位,甚至通过农民工堵门的方式给建设单位施压,突破合同?#32423;ǎ?#26368;终摧毁工程总承包的核心价值。

06建设单位在项目管理存在诸多误区影响工程总承包价值发挥

正是由于工程总承包市场不成熟,建设单位难以选择到有能力、守诚信的工程总承包单位,加之部分建设单位自身对工程承包模式缺乏理解,思维转变不到位,对工程总承包的理解存在较大的误区,对工程总承包价值发挥带来重大?#22909;?#24433;响。主要体现在以下几个方面:

1 放权不够,干预太多,影响工程总包商的履约积极性

建设单位在工程总承包项目?#26657;?#20986;于各种原因,难以真正做到“省心”“?#21028;摹保?#24448;往通过指定分包、设备甲供、节点考核等方式干预工程总承包商的工程建设工作。这些做法,影响了工程总承包单位的积极性,更为严重是,破坏了工程总承包建设工作的整体性,导致责任难以界定,埋下纠纷的种子

2 对工程总承包项目“高风险、高收益”的特征认知不足

在工程总承包模式下,对于总承包商而言,承担的责任更广泛,面临的风险更多,理应获得更高的回报,建设单位“花钱买省心?#20445;?#24403;然应?#22791;?#20986;更多的代价。建设单位对此往往认知不足,在招标时,利用其自身强势地位,以“封顶价+按实结算”的计价方式,严格控制总承包单位的利润率,导致总承包单位面临的风险与收益不成比例,激化矛盾,不利于项目的执行。

3 机械理解工程总承包模式下的固定总价

前文提到,工程总承包最为核心的价值之一在于工程造价的可控性,故,固定总价是工程总承包最为适宜的计价模式;但固定总价并非绝对的概念,而是一个相对的概念,固定总价是在一定的边界条件内的固定总价,而非绝对的固定。建设单位原因引起的变更设计、工期延误、不可抗力等,仍应调整合同价格。建设单位往往对此理解过于绝对化,利用其强势的市场地位,在合同中?#32423;ā?#21253;死价”“包干价”“任何情况下不得增加合同价格”等明显不合理的内容,对于总承包单位合理的索赔,均拒绝认可。

4、无限扩展工程总承包范围

“总包总包,无所不包?#20445;?#24456;多建设单位对于工程总承包范围的理解过于宽泛,希望将工程建设中的全部责任和风险转移给总承包单位。部分建设单位在合同签约时,把项目建设前期所需立项、规划、环保、用地?#28909;?#37096;工作交由总承包单位承担,实际上,这些工作,依据有关法律规定,本应由建设单位自行完成,总承包单位即便签约时做出承?#25285;?#25191;行中也很难完全把控,需要建设单位的配合,相关费用也难以测算,最终容易产生纠?#31069;?#19981;利于项目执行。

笔者在长期的工程总承包法律服务实践?#26657;?#28145;刻感受到,在此轮工程总承包热潮?#26657;?#28909;情有余,理性不够,存在诸多的隐患,对此,我们必须敢于面对,有着清醒的认识,听取不同的声音,谨慎推进工程总承包的发展。

与此同时,笔者相信,工程总承包如同其它?#24459;?#20107;物一样,尽管在快速成长阶段一定会遇到各种各样的问题,但其发展方向是不可逆的,前景一定是光明的。

 

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